il lavoro a termine o a tempo determinato è una delle forme “precarie” di lavoro che sono sotto gli occhi di tutti. Ecco in breve le regole da seguire per utilizzarlo.

Di Riccardo Fratini – Avvocato del lavoro ed assegnista di ricerca Un. Roma Tor Vergata

Definizione di lavoro a termine

L’espressione lavoro a termine viene comunemente utilizzata per indicare il contratto di lavoro subordinato a tempo determinato. Il termine finale di efficacia è un elemento accidentale del contratto, come tale da pattuirsi appositamente. In mancanza il rapporto è a tempo indeterminato. La scadenza del termine comporta automaticamente (dies interpellat pro homine) l’estinzione del rapporto, senza bisogno di alcuna manifestazione di volontà. Non occorre neppure alcun preavviso, proprio perché le parti sanno già che il rapporto è destinato ad estinguersi con la scadenza del termine. L’eventuale comunicazione del datore di lavoro al lavoratore dell’approssimarsi della scadenza del termine pattuito, con la conseguente cessazione del rapporto, non costituisce, dunque, un recesso e non è impugnabile come tale. Il termine può consistere nella indicazione di una data, ma anche di un evento, parlandosi, in questo caso, di termine indirettamente determinato (c.d. termine certus an sed incertus quando). Fino alla scadenza del termine le parti sono obbligate entrambe all’esecuzione del contratto. Il recesso anticipato è ammesso solo in presenza di una giusta causa ex art. 2119 cod. civ., cioè «qualora si verifichi una causa che non consenta la prosecuzione, anche provvisoria, del rapporto» (VALLEBONA, A., Istituzioni di diritto del lavoro, cit.).

La Direttiva Europea

La Direttiva 1999/70/CE del Consiglio del 28 giugno 1999, relativa all’accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato imponeva agli stati membri di scegliere tra tre possibili limiti da imporre alternativamente al lavoro a termine: 1) durata massima complessiva; 2) apposizione di causali giustificative del termine; 3) numero massimo di proroghe/rinnovi (Corte Giust. 22 giugno 2011, Vino 2, ord., Foro it., 2012, IV, 155. Corte cost. 4 marzo 2008 n. 44, Mass. Giur. Lav., 2008, 383). Al momento dell’entrata in vigore della Direttiva, l’Italia adottava già una delle cautele richieste dalla Direttiva, in quanto la L. 230/1962 prevedeva la necessità di giustificazione del termine secondo causali tipiche indicate dalla legge stessa o dai contratti collettivi. La Direttiva veniva attuata, tuttavia, con legge delega n. 422 del 2000, a seguito della quale era stato emanato il d. lgs. n. 368 del 2001, che rimodellava i limiti all’istituto, privilegiando il limite dell’apposizione di causali, ma lasciandone la tipizzazione a fonti extralegali, in modo da flessibilizzare il mercato del lavoro. Solo nel 2014, il legislatore decideva di optare per il diverso limite, consentito parimenti dalla Direttiva, della durata massima complessiva di 36 mesi, senza necessità di giustificazione del termine apposto (cd. “termine acausale”), affiancato al limite del numero massimo di proroghe/rinnovi pari a 5 (D.lgs. 81/2015). Il legislatore, tuttavia, è recentemente tornato sui suoi passi con il decreto dignità (d. l. n. 87/2018 conv. legge n. 96/2018), affiancando alla durata massima complessiva, ridotta a 24 mesi, e al numero massimo di rinnovi, ridotti a 4, l’ulteriore limite della necessaria apposizione della causale per il termine apposto dopo il superamento dei primi 12 mesi di rapporto a tempo determinato, tornando alla elencazione di fonte legale delle causali che giustificano tale apposizione (Circ. Min. Lav. 31 ottobre 2018, n. 17).

La Giustificazione del termine, quando serve

Nei contratti a termine soggetti a giustificazione, le ragioni devono essere trasparenti e garantire un adeguato controllo di effettività, ma nella disciplina del 2001 bastava una specificazione per relationem (Cass. 1 febbraio 2010 n. 2279, Mass. Giur. Lav., 2010, 240 e Foro it., 2010, I, 1169; Cass. 27 aprile 2010 n. 10039, Foro it., 2010, I, 1755 e Mass. Giur. Lav., 2010, 824; Cass. 11 maggio 2011 n. 10346; Cass. 25 maggio 2012 n. 8286, Foro it., 2012, I, 2050). Il riferimento alla ordinaria attività aziendale, coordinato con la «regola» del contratto a tempo indeterminato, significava che non occorreva una ragione eccezionale o imprevedibile, ma erano necessarie esigenze giustificanti la limitazione della durata del rapporto (Cass. 27 aprile 2010 n. 10039, cit., Cass. 11 maggio 2011 n. 10346, che esclude la sufficienza della mera non arbitrarietà delle ragioni addotte). L’indicazione di due o più ragioni non è in sé causa di illegittimità del termine, purché non siano tra loro contraddittorie (Cass. 17 giugno 2008 n. 16396, Mass. Giur. Lav., 2009, 90; Cass. 16 marzo 2010 n. 6328, Foro it., 2010, I, 1755). Nel caso di contratto a termine per sostituzione di lavoratori assenti è necessaria la specificazione del nome del lavoratore o dei lavoratori sostituiti. Altre pronunce, tuttavia, non ritengono necessaria l’indicazione del nome del lavoratore sostituito, bastando la corrispondenza tra il numero dei lavoratori a termine per un determinato settore aziendale e il numero delle giornate di assenza per il medesimo settore così fronteggiate (Cass. 1 dicembre 2014 n. 25378 e Cass. 8 ottobre 2015 n. 20186; Corte cost. 29 maggio 2013 n. 107, Foro it., 2013. I, 2373), né è necessaria l’indicazione della data di rientro del lavoratore sostituito (Cass. 26 luglio 2018 n. 19860).

Per la sostituzione di lavoratori assenti vigeva il principio giurisprudenziale del c.d. scorrimento, secondo cui il lavoratore assunto a termine poteva essere adibito a un posto diverso lasciato libero da un dipendente che sostituiva il lavoratore assente: (Cass. 31 agosto 2017 n. 20647; Cass. 27 settembre 2018 n. 23352).

L’onere della prova della giustificazione del termine grava, secondo la regola generale dell’art. 2697 cod. civ., sulla parte interessata a farlo valere (Cass. 1° febbraio 2010 n. 2279, Mass. Giur. Lav., 2010, 240 e Foro it., 2010, I, 1169).

Nonostante il principio generale secondo cui dies interpellat pro homine, la mera inerzia del lavoratore dopo la scadenza del contratto medesimo è di per sé insufficiente a far considerare sussistente una risoluzione del rapporto per mutuo consenso in quanto, affinché possa configurarsi una tale risoluzione, è necessario che sia accertata, sulla base del lasso di tempo trascorso dopo la conclusione dell’ultimo contratto a termine, nonché del comportamento tenuto dalle parti e di eventuali circostanze significative, una chiara e certa comune volontà delle parti medesime di porre definitivamente fine ad ogni rapporto lavorativo e la valutazione del significato e della portata del complesso di tali elementi di fatto compete al giudice (Cass. 20 gennaio 2017, n. 1552, in Banca Dati Leggi D’Italia). Pertanto, in caso di illegittimità del termine rilevata dopo un lasso di tempo considerevole, ma entro i termini di legge, non può costituire eccezione alla prosecuzione a tempo indeterminato il fatto che il lavoratore abbia trovato lavoro altrove o abbia altrimenti manifestato in modo implicito il suo disinteresse per il posto di lavoro.

Inoltre, è necessario distinguere la disdetta con cui il datore di lavoro, al fine di evitare il rinnovo tacito del rapporto, comunica la data di scadenza del contratto, dall’atto formale di licenziamento per giusta causa o giustificato motivo, con il quale invece recede dal rapporto a tempo indeterminato, non potendosi quindi impugnare questa comunicazione come recesso (Cass. 2 novembre 2016, n. 22124, in Lavoro nella Giur., 2017, 2, 150).

Certificazioni del termine

Sebbene l’intervento dell’Ispettorato del lavoro, non comporti effetti “certificativi” in ordine alla effettiva sussistenza della causale, limitandosi alla verifica della completezza e correttezza formale del contenuto del contratto ed alla genuinità del consenso del lavoratore alla sottoscrizione dello stesso, tuttavia non appare ammissibile il ricorso alla procedura laddove la causale manchi del tutto in contrasto con quanto disposto da norme imperative. Allo stesso modo non si ritiene possibile procedere alla stipula assistita di un ulteriore contratto a tempo determinato in violazione dei termini dilatori di cui al secondo comma dell’art. 21. (Nota Ispettorato Nazionale del Lavoro (INL) del 17 settembre 2019, n. 8120). L’ulteriore contratto della durata di 12 mesi potrà essere stipulato anche quando il limite massimo raggiunto sia quello individuato dalla contrattazione collettiva, in considerazione del tenore letterale dell’articolo, che ammette la stipula dell’ulteriore contratto presso il competente Ispettorato territoriale del lavoro “fermo quanto disposto al comma 2” e cioè ferma restando la durata massima dei rapporti tra lo stesso lavoratore e lo stesso datore di lavoro che è pari a 24 mesi o pari a quella stabilita dalle parti sociali. (Nota INL del 7 febbraio 2019, n. 1214).

Forma scritta del contratto a termine

La necessità di stipulazione scritta del termine è posta a pena di inefficacia dell’elemento accidentale, a cui consegue l’instaurazione di un rapporto a tempo indeterminato. Nell’atto scritto devono essere anche espressamente richiamati i diritti di precedenza nelle successive assunzioni e «specificate le ragioni» legittimanti il termine, norma prima abrogata e poi ripristinata dalla legge n. 96 del 2018.

Se il contratto viene rinnovato, l’atto scritto deve contenere la specificazione delle ragioni che giustificano il termine, mentre in caso di proroga questa norma si applica solo se il termine complessivo eccede i dodici mesi. Il datore di lavoro deve consegnare copia dell’atto scritto al lavoratore entro cinque giorni lavorativi dall’inizio della prestazione, ma la formazione dell’atto deve essere anteriore o contestuale all’inizio del lavoro. (VALLEBONA, A., Istituzioni di diritto del lavoro, cit.).

L’onere della prova della stipulazione per iscritto grava sulla parte interessata a far valere il termine.

Non è necessaria la forma scritta dei contratti a termine di durata inferiore a dodici giorni, di carattere occasionale, dovendo considerarsi tale un rapporto di lavoro eventuale, non ordinario, e temporalmente limitato a pochi giorni. Diverso è il problema della necessaria contestualità della sottoscrizione del contratto con l’inizio della prestazione lavorativa. (Cass. 21 settembre 2016 n. 18512, in Lavoro nella Giur., 2016, 12,).

Non ricadono in detto divieto le assunzioni a tempo determinato da parte di imprese in regime di solidarietà difensiva ai sensi dell’art. 5, comma 5, L. n. 236/93, in quanto non destinatarie del trattamento di cassa integrazione guadagni. (Circ. Min. Lav. 12 febbraio 2016, n. 8)

In termini generali, va osservato che l’art. 5, comma 3 e 4-ter, D.Lgs. n. 368/2001, ai fini della individuazione delle attività stagionali, rinviava al D.P.R. n. 1525/1963 nonché alle previsioni contenute nella contrattazione collettiva.

La diposizione di cui all’art. 5, comma 3, stabiliva infatti che risultavano esclusi dall’applicazione del regime degli intervalli i “lavoratori impiegati nelle attività stagionali di cui al comma 4-ter, nonché in relazione alle ipotesi individuate dai contratti collettivi, anche aziendali, stipulati dalle organizzazioni sindacali dei lavoratori e dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale”.

Il comma 4 ter, a sua volta, escludeva l’applicazione del limite massimo dei 36 mesi per i lavoratori a tempo determinato impiegati nell’ambito “delle attività stagionali, definite dal D.P.R. 1525/1963, e successive modifiche e integrazioni, nonché di quelle che saranno individuate dagli avvisi comuni e dai contratti collettivi nazionali stipulati dalle organizzazioni dei lavoratori e dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative”.

Lavoratori Stagionali

Si sottolinea altresì che, ai sensi della previgente disciplina di cui all’art. 10, comma 7, lett. b), del D.Lgs. n. 368/2001, risultavano esenti dai limiti quantitativi di utilizzo fissati dalla contrattazione collettiva le assunzioni a tempo determinato effettuate per ragioni di stagionalità, ivi comprese le attività già previste nell’elenco allegato al D.P.R. n. 1525/1963 e successive modificazioni.

Era stato chiarito che le ragioni di “stagionalità” che possono determinare l’esclusione dal computo del lavoratore a termine – ferme restando le ipotesi già elencate nel D.P.R. n. 1525/1963 – possono anche essere rintracciate nell’ambito del contratto collettivo applicato, anche aziendale in quanto il Legislatore rinvia infatti al citato D.P.R., ma non in via esclusiva)”.

Ciò premesso, a fronte dell’illustrato quadro regolatorio, si evidenzia come il Legislatore del 2015 abbia previsto, all’art. 21, comma 2, che il regime degli intervalli non trova applicazione “nei confronti dei lavoratori impiegati nelle attività stagionali individuate con decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali, nonché nelle ipotesi individuate dai contratti collettivi”, salva l’applicazione delle disposizioni del D.P.R. n. 1525/1963 nelle more dell’adozione del decreto ministeriale.

In altri termini, il rinvio medio tempore al D.P.R. n. 1525/1963 avviene in “sostituzione” dell’emanando decreto ministeriale e non anche delle ulteriori ipotesi di esclusione individuate dalla contrattazione collettiva alla quale, così come in passato, è demandata la possibilità di “integrare” il quadro normativo (Nota Min. Lav. 2 ottobre 2019, n. 6).

In base alla formulazione letterale dell’art. 19, comma 2, del D.Lgs. n. 81/2015 appare corretto ritenere che i contratti a termine conclusi per lo svolgimento di attività stagionali costituiscano una eccezione al limite di durata massima stabilito ex lege o, in alternativa, dalla contrattazione collettiva. Ne consegue, quindi, che eventuali periodi di lavoro caratterizzati da stagionalità non concorrono alla determinazione del limite di durata massima di cui all’art. 19, comma 1, che opera invece per i contratti a termine stipulati per lo svolgimento di attività non aventi carattere stagionale. (Nota Min. Lav. 20 maggio 2016, n. 10244)

Per la violazione dei divieti di lavoro a termine e per il caso di mancanza di giustificazione all’apposizione è prevista la conversione del contratto a termine in contratto a tempo indeterminato (Cass. 2 aprile 2012 n. 5241, Mass. Giur. Lav., 2012, 850; Cass. 20 maggio 2013 n. 12224; Cass. 9 dicembre 2015 n. 24844).

L’espressione gergale «conversione del contratto a tempo determinato» è comunque chiara ed indica la fattispecie regolata, che riguarda tutti i casi di «conversione». Pertanto, la norma non esclude la «conversione», ma la disciplina in modo speciale rispetto al diritto comune, assegnando alla nullità effetto solo ex nunc dal momento della sentenza che la dichiara come ormai risulta dalla disposizione di interpretazione autentica che parla di «ricostituzione» del rapporto (VALLEBONA, A., Istituzioni di diritto del lavoro, cit.).

Dopo la sentenza di conversione il datore di lavoro, se non utilizza il lavoratore, è in mora credendi e deve risarcire il danno al lavoratore commisurato alla retribuzione del periodo di mora (Cass. 11 aprile 2013 n. 8851).

Per il periodo precedente la conversione del rapporto non decorre l’anzianità, ma spetta solo l’indennità punitiva dell’illecito in commento, a prescindere dall’offerta della prestazione e da un danno effettivo, non essendo conseguentemente dovuta la contribuzione previdenziale (Circ. INPS 22 febbraio 2011, n. 40). Solo con riferimento ai periodi lavorati, il lavoratore ha diritto ad essere regolarmente retribuito ed al computo unitario di tali periodi ai fini della anzianità di servizio e della maturazione degli scatti di anzianità. (Cass. 2 luglio 2018, n. 17248, in Banca Dati Leggi D’Italia). Fa eccezione il caso del collaboratore esperto linguistico dell’università, non ha diritto al trattamento retributivo maturato nel corso dei precedenti rapporti pur effettivamente lavorati quale “lettore di scambio” (Cass. SU 21 settembre 2017, n. 21972, in Banca Dati Leggi D’Italia).

In tema di successione di contratti di lavoro a tempo determinato in somministrazione, la regola per cui l’impugnazione stragiudiziale dell’ultimo contratto della serie non si estende ai contratti precedenti, neppure ove tra un contratto e l’altro sia decorso un termine inferiore a quello di sessanta giorni utile per l’impugnativa, non si pone in contrasto con il diritto dell’Unione quale fattore – ai sensi dell’art. 6, comma 2, della direttiva 2008/104/CE – di ostacolo o impedimento alla “stipulazione di un contratto di lavoro o l’avvio di un rapporto di lavoro tra l’impresa utilizzatrice e il lavoratore tramite agenzia interinale al termine della sua missione”, poiché la direttiva in questione, che non è autoapplicativa, si rivolge unicamente agli Stati membri, senza imporre alle autorità giudiziarie nazionali un obbligo di disapplicazione di qualsiasi disposizione di diritto nazionale che preveda, al riguardo, divieti o restrizioni che non siano giustificati da ragioni di interesse generale. (Cass. 30 settembre 2019, n. 24365, in Banca Dati Leggi D’Italia).

Tuttavia, il termine per l’impugnativa a pena di decadenza, ove il rapporto di lavoro sia proseguito oltre la scadenza originariamente fissata, decorre dalla data di effettiva cessazione del rapporto stesso. (Cass. 27 novembre 2018, n. 30691, in Banca Dati Leggi D’Italia)

Indennità

La sentenza che accerta la nullità della clausola appositiva del termine e ordina la ricostituzione del rapporto illegittimamente interrotto, cui è connesso l’obbligo del datore di riammettere in servizio il lavoratore, ha natura dichiarativa e non costitutiva; ne consegue che la conversione in rapporto di lavoro a tempo indeterminato opera con effetto “ex tunc” dalla illegittima stipulazione del contratto a termine (sicché non è configurabile un recesso datoriale intervenuto “ante tempus” in costanza di un rapporto di lavoro a tempo determinato), mentre l’indennità di cui all’art. 32, comma 5, della l. n. 183 del 2010 ristora per intero il pregiudizio subito dal lavoratore, comprese le conseguenze retributive e contributive, per il periodo fra la scadenza del termine e la pronuncia del provvedimento con il quale il giudice abbia ordinato la ricostituzione del rapporto di lavoro. (Cass. 26 marzo 2019, n. 8385, in Banca Dati Leggi D’Italia).

In tema di contratto a termine illegittimo con conversione in unico rapporto a tempo indeterminato, l’indennità in commento ha natura risarcitoria ed è onnicomprensiva, ossia esaustiva di tutti i danni che sono conseguenza, sul piano retributivo e contributivo, della perdita del lavoro (Cass. 20 novembre 2018, n. 29949, in Banca Dati Leggi D’Italia). Sull’indennità riconosciuta, spettano gli interessi legali e la rivalutazione monetaria, atteso che essa rientra tra i crediti di lavoro ai sensi dell’art. 429, comma 3, c.p.c., nell’ampia accezione riferibile a tutti i crediti connessi al rapporto di lavoro e non soltanto a quelli aventi natura strettamente retributiva (Cass. 18 ottobre 2018, n. 26243).

L’indennità consiste in una disciplina agevolatrice e di favore che consente al lavoratore, che abbia patito la reiterazione di contratti a termine, di avvalersi di una presunzione di legge circa l’ammontare del danno, che sarà normalmente correlato alla perdita di “chance” di altre occasioni di lavoro stabile, atteso che, prevedendo un risarcimento predeterminato tra un minimo ed un massimo, consente “pro tanto” al lavoratore medesimo di essere esonerato dall’onere della prova, fermo restando il suo diritto di provare di aver subito danni ulteriori (Cass. 1 marzo 2017, n. 5286, in Banca Dati Leggi D’Italia). Per questo motivo, consentendo un indennizzo senza prova di un danno effettivo, può in una certa misura ritenersi “punitiva”, consentendo un arricchimento del lavoratore senza una prova di un corrispondente damnum nella propria sfera giuridica e quindi avendo la funzione unica di deterrenza dell’illecito e non quella diversa, e propria della responsabilità civile, di ristorare la lesione patita dal soggetto.

Tuttavia, la declaratoria giudiziale della nullità del termine apposto al contratto di lavoro non comporta alcun diritto del lavoratore all’indennità nel caso in cui il rapporto impugnato si sia risolto in anticipo a causa delle dimissioni del lavoratore, poiché quest’ultima spetta solo per il periodo cosiddetto “intermedio”, ossia compreso fra la scadenza del termine e la pronuncia del provvedimento con il quale il giudice abbia ordinato la ricostituzione del rapporto di lavoro. (Cass. 14 giugno 2019, n. 16052, in Lavoro nella Giur., 2019, 10, 960).

L’indennità assorbe qualsiasi «risarcimento», come risulta dall’aggettivo «onnicomprensiva». Quindi anche il risarcimento da mora accipiendi per il periodo dalla fine del lavoro alla sentenza dichiarativa della nullità del termine (Cass. 28 gennaio 2011 n. 2112, Mass. Giur. Lav., 2011, 41; Corte cost. 11 novembre 2011 n. 303, Mass. Giur. Lav., 2011, 928; Cass. 31 gennaio 2012 n. 1411 e Cass. 2 aprile 2012 n. 5241, Mass. Giur. Lav., 2012, 348; Corte cost. 3 maggio 2012 n. 112, Mass. Giur. Lav., 2012, 866; Cass. 7 settembre 2012 n. 14996, Mass. Giur. Lav., 2012, 957).

L’indennità punitiva prevista, però, ha natura indennitaria e non risarcitoria, con conseguente irrilevanza dell’offerta della prestazione e indetraibilità dell’aliunde perceptum, e omnicomprensiva, con conseguente esclusione della retribuzione, sia ordinaria che premiale, e del risarcimento per omissione contributiva (Cass. 9 gennaio 2015 n. 151). L’indennità non si prescrive durante l’eventuale successione dei contratti a termine e gli accessori della indennità maturano dalla pronunzia di conversione (Cass. 11 febbraio 2014 n. 3027, Foro it., 2014, I, 1129; Cass. 9 ottobre 2015 n. 20323). All’indennità si applica l’ordinaria prescrizione decennale (Cass. 12 aprile 2017 n. 9402).

Il periodo coperto dall’indennità (dalla scadenza del termine nullo alla sentenza di conversione) e l’esclusione per questo periodo di qualsiasi danno (Cass. 24 giugno 2014 n. 14275, Cass. 9 gennaio 2015 n. 151 e Cass. 20 ottobre 2015 n. 21266).

La norma non contrasta col principio di non arretramento delle tutele previsto dalla direttiva comunitaria 1999/70 (Corte Cost. 25 luglio 2014 n. 226, Foro it., 2014, I, 2633, ha respinto la questione di costituzionalità della norma che prevede l’indennità come interpretata autenticamente dall’art. 1, c. 13, legge n. 92/2012).

Infine, l’indennità si applica anche al lavoro nautico (Cass. 10 maggio 2016 n. 9468).

In tema di conversione del contratto di lavoro a tempo determinato, i criteri di quantificazione dell’indennità di cui all’art. 28 del d.lgs. n. 81 del 2015, si applicano solo ai contratti stipulati successivamente alla sua entrata in vigore, avendo la nuova disciplina carattere innovativo, anche in considerazione dell’abrogazione dei commi 5 e 6 dell’articolo 32 della l. n. 183 del 2010 ad opera dell’art. 55, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 81 del 2015, e difettando una specifica disposizione transitoria che ne preveda l’applicabilità ai contratti in corso. (Cass. 9 settembre 2016, n. 17866, in CED Cassazione, 2016).

Nel pubblico impiego privatizzato, la procedura concorsuale costituisce l’atto presupposto del contratto individuale del quale condiziona la validità, sicché sia l’assenza, sia l’illegittimità delle operazioni concorsuali si risolvono nella violazione della norma inderogabile dettata dall’art. 35 del d.lgs. n. 165 del 2001 e, rientrando nell’ambito di applicazione di portata generale del successivo art. 36, comportano la nullità del contratto individuale (Cass. 27 novembre 2019, n. 30992, in CED Cassazione 2019).

L’art. 36, comma 2, secondo il quale la violazione di disposizioni imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego di lavoratori da parte delle pubbliche amministrazioni non può comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato, si riferisce a tutte le assunzioni avvenute al di fuori di una procedura concorsuale, operando anche nei confronti dei soggetti che siano risultati solamente idonei in una procedura selettiva ed abbiano, successivamente, stipulato con la P.A. un contratto di lavoro a tempo determinato fuori dei casi consentiti dalla contrattazione collettiva, dovendosi ritenere che l’osservanza del principio sancito dall’art. 97 Cost. sia garantito solo dalla circostanza che l’aspirante abbia vinto il concorso (Cass. 30 marzo 2018, n. 7982, in Banca Dati Leggi D’Italia).

Le società a controllo pubblico, per le quali il previo esperimento delle procedure concorsuali e selettive condiziona la validità del contratto di lavoro, si vedono applicare il medesimo principio secondo cui, anche per i soggetti esclusi dall’ambito di applicazione dell’art. 36 D.Lgs. n. 165 del 2001, la regola della concorsualità imposta dal legislatore, nazionale o regionale, impedisce la conversione in rapporto a tempo indeterminato del contratto a termine affetto da nullità (Cass. 19 marzo 2019, n. 6818, in Arg. Dir. Lav., 2018, 4-5, 1285).

Pubblico impiego

Nel settore del pubblico impiego contrattualizzato, ove non può applicarsi la regola della trasformazione del rapporto da tempo determinato a tempo indeterminato, il risarcimento del danno, derivante dalla perdita della chance di un’occupazione alternativa migliore, viene assicurato con il riconoscimento di un’indennità economica omnicomprensiva da quantificarsi sulla base dell’art. 32, co. 5, L. n. 183/2010 (ora art. 28 del D.Lgs. n. 81/2015) tra un minimo di 2,5 e un massimo di 12 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto (Cass. SU 15 marzo 2016, n. 5072, in Foro It., 2016, 10, 1, 2994; Cass. SU 14 marzo 2016, nn. 4912 e 4914, in Banca Dati Leggi D’Italia; Cass. 4 febbraio 2019, n. 3189, in Banca Dati Leggi D’Italia) e questa misura è conforme ai canoni di adeguatezza, effettività, proporzionalità e dissuasività rispetto al ricorso abusivo alla stipulazione da parte della Pubblica Amministrazione di contratti a termine, che sono imposti dal diritto dell’Unione (Cass. 23 gennaio 2015, n. 1260, in Banca Dati Leggi D’Italia). Per questo, essendo presunto l’ammontare e chiara la finalità dissuasiva dell’illecito, tale indennità è configurabile come una sorta di sanzione ex lege a carico del datore di lavoro (Cass. 23 gennaio 2015, n. 1260, cit.).

L’indennità è dovuta nella misura anzidetta, salva la prova del maggior pregiudizio sofferto, che non può farsi comunque derivare dalla “perdita del posto”, in assenza di un’assunzione tramite concorso ex art. 97 Cost. (Cass. 16 gennaio 2019, n. 992).

In aggiunta all’indennità, qualora il lavoratore assunto a termine venga assegnato a mansioni diverse e superiori rispetto a quelle indicate nel contratto, ferma la nullità dell’assegnazione, il lavoratore avrà diritto a percepire il trattamento retributivo fondamentale previsto dal contratto collettivo per la qualifica corrispondente alla prestazione resa (Cass. 5 gennaio 2018, n. 157, in Banca Dati Leggi D’Italia).

Anche i precari della scuola rientrano nel campo di applicazione della disciplina, anche se con regole di natura speciale, ritenute contrastanti con la direttiva comunitaria nella misura in cui non indica tempi certi per l’espletamento delle procedure concorsuali e non prevede il diritto al risarcimento del danno subito dai precari della scuola a causa dei rinnovi dei contratti a termine (Corte Giust.26 novembre 2014, c-22/13 e altre, Mascolo e altri, Foro it., 2014 IV, 569, Corte cost. 20 luglio 2016 n. 187), con conseguente incostituzionalità delle norme nazionali per le stesse ragioni.

L’immissione in ruolo (o stabilizzazione) cancella l’illecito, in quanto deve essere qualificata come misura equivalente, idonea a sanzionare debitamente l’abuso che consente all’interessato di ottenere il medesimo “bene della vita” per il quale ha agito giudizialmente, senza preclusioni per la risarcibilità di eventuali danni ulteriori e diversi, con oneri di allegazione e prova a carico del lavoratore che, in tal caso, non beneficia di alcuna agevolazione da danno presunto (Cass. 3 luglio 2017, n. 16366, in CED Cassazione 2017), mentre se manca l’immissione in ruolo il rimedio è solo il risarcimento del danno commisurato all’indennità prevista dall’art. 32, comma 5, legge n. 183/2010 (da 2,5 a 12 mensilità) con esenzione dell’onere della prova (Cass. 7 novembre 2016 n. 22552, conformandosi a Corte cost. n. 187/2016 e a Cass. SU n. 5072/2016). Tuttavia, al lavoratore collocato in ruolo, a seguito della procedura di stabilizzazione, deve essere riconosciuta l’anzianità di servizio maturata precedentemente all’acquisizione dello “status” di lavoratore a tempo indeterminato, allorché le funzioni svolte siano identiche a quelle precedentemente esercitate nell’ambito del contratto a termine, in applicazione del principio di non discriminazione. Tuttavia, al fine di evitare “discriminazioni alla rovescia” (CGUE 20 settembre 2018, C-466/17), è consentito, nel rispetto del principio del “pro rata temporis“, tener conto dei periodi di servizio prestati in misura non integrale quando ciò trovi fondamento nelle differenti esperienze acquisite da lavoratori assunti in esito a concorso ovvero in base ai titoli, a motivo della diversità delle materie, degli orari e delle condizioni in cui questi ultimi operano, in particolare nell’ambito di incarichi di sostituzione di altri docenti. Inoltre, la stabilizzazione, all’esito di una reiterazione abusiva di contratti a termine, ad opera di un ente diverso da quello che ha realizzato l’abuso, ancorché si tratti di società controllate o vigilate dallo stesso, non costituisce misura sanzionatoria equivalente, dovendo trovare comunque applicazione l’indennità punitiva (Cass. 30 marzo 2018, n. 7982, cit.; Cass. 23 novembre 2017, n. 27950, in Banca Dati Leggi D’Italia). È devoluta alla giurisdizione del giudice amministrativo la domanda di stabilizzazione del lavoratore volta ad ottenere il riconoscimento del diritto ad essere inquadrato nei ruoli dell’Amministrazione presso la quale abbia in precedenza lavorato con contratti a tempo determinato (Cass. SU 2 agosto 2017, n. 19167, in Banca Dati Leggi D’Italia). I processi di stabilizzazione volti ad eliminare il precariato sono effettuati nei limiti delle disponibilità finanziarie e nel rispetto delle disposizioni in tema di dotazioni organiche e di programmazione triennale del fabbisogno. Sono suscettibili di derogare alle normali procedure di reclutamento limitatamente al carattere – riservato e non aperto – dell’assunzione, ma non anche alla necessità del possesso del titolo di studio ove previsto per la specifica qualifica, né al preventivo svolgimento di procedure selettive che sono necessarie nell’ipotesi in cui la stabilizzazione riguardi dipendenti che non abbiano già sostenuto procedure selettive di tipo concorsuale (Cass. SU 2 agosto 2017, nn. 19166, 19167 e 19168, in Banca Dati Leggi D’Italia).

Veniva ritenuta contraria al diritto dell’Unione anche la normativa nazionale in forza della quale le norme di diritto comune che sanzionano il ricorso abusivo a una successione di contratti a tempo determinato tramite la conversione automatica del contratto in un contratto a tempo indeterminato non sono applicabili anche al settore di attività delle fondazioni lirico-sinfoniche (CGUE 25 ottobre 2018, causa C-331/17, Sciotto c. Fondazione Teatro dell’Opera di Roma, in LPO, 2019, 134), con la precisazione che non esistevano al momento della decisione altre norme che prevedevano una qualche altra misura effettiva nell’ordinamento giuridico interno che sanzionasse gli abusi constatati in tale settore (Cass. 6 febbraio 2019, n. 3473, in CED Cassazione 2019). Così il legislatore è intervenuto con il D.L. 59/2019 imponendo limiti che rispondono alle prescrizioni dell’accordo quadro, ma prevedendo come sanzione per la violazione il solo risarcimento del danno, da quantificarsi, presumibilmente, per analogia con i precari della scuola, nell’indennità ex art. 28 compresa tra 2,5 e 12 mensilità..

I limiti comunitari previsti dalla Direttiva si applicano anche ai contratti di lavoro a termine, volti alla stabilizzazione dei soggetti impiegati in lavori socialmente utili, stipulati da una P.A. sulla base di norme di legge regionale (Cass. 27 ottobre 2017, n. 25672, in Banca Dati Leggi D’Italia).

Non si applicano invece i limiti anzidetti ai i volontari del Corpo dei Vigili del fuoco in quanto tra questi e la PA non può sussistere un rapporto di lavoro a tempo determinato trattandosi di personale che svolge una funzione non suppletiva ma emergenziale, collegata ad eventi eccezionali e di durata ed entità non prevedibili, sicché gli stessi non ricadono nell’ambito di applicazione della Direttiva, né possono rivendicare una stabilizzazione o chiedere, in alternativa, l’indennità punitiva (Cass. 15 luglio 2016, n. 14467, in CED Cassazione 2016).

In materia di pubblico impiego privatizzato, il danno risarcibile di cui all’art. 36, comma 5 del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, non deriva dalla mancata conversione del rapporto di lavoro, legittimamente esclusa sia secondo i parametri costituzionali che per quelli Europei, bensì dalla prestazione in violazione di disposizioni imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego di lavoratori da parte della P.A., ed è configurabile come perdita di “chance” di un’occupazione alternativa migliore, con onere della prova a carico del lavoratore, ai sensi dell’art. 1223 c.c. (Cass. 23 ottobre 2019, n. 27011, in Banca Dati Leggi D’Italia).

Tuttavia, in materia di impiego pubblico contrattualizzato, nell’ipotesi di violazione da parte delle pubbliche amministrazioni di disposizioni imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego di lavoratori, la “regola iuris” del divieto di conversione del rapporto a tempo indeterminato, di cui all’art. 36, comma 5, del d.lgs. n. 165 del 2001, non ammette eccezioni e si applica anche nei casi in cui l’individuazione del lavoratore assunto a termine, o con altre forme di lavoro flessibile, è avvenuta utilizzando le graduatorie di procedure concorsuali ovvero all’esito delle procedure di reclutamento ex art. 35 del d.lgs. n. 165 del 2001, che, ai sensi del medesimo art. 36 debbono essere comunque rispettate. (Cass. 28 marzo 2019, n. 8671, in Banca Dati Leggi D’Italia).

Jobs act

Nel nuovo regime introdotto dal D.lgs. 23/2015, la conversione a tempo indeterminato del contratto a termine stipulato tra le parti per effetto della nullità del termine accertata con sentenza successiva all’entrata in vigore del D.lgs 23/2015, ma configurante un patto modificativo di un rapporto di lavoro già instaurato e convertito prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 23 del 2015, comporta l’inapplicabilità del regime di tutela previsto dallo stesso decreto legislativo, che invece si applica ai rapporti di lavoro trasformati volontariamente o convertiti in seguito a nullità sopravvenute dopo l’avvento della nuova disciplina. La ragione della decisione risiede appunto nell’effetto ex tunc della decisione che accerta la nullità con riferimento al momento della sopravvenuta illegittimità della stipulazione a termine e non al momento della pronuncia (Cass. 16 gennaio 2020, n. 823, in Banca Dati Leggi D’Italia).